O DIFAL – diferencial de alíquota do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e serviços (ICMS) – consiste na diferença entre a alíquota interestadual do ICMS e a alíquota interna do Estado de destino da mercadoria. O imposto é devido ao Estado de destino nas operações de vendas interestaduais para consumidores finais contribuintes ou não do ICMS, ou seja, aqueles que compram produtos de outros estados para uso, consumo ou ativo imobilizado.
Em 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº. 190/22, que prevê as normas gerais de cobrança, pelos Estados de destino da mercadoria na remessa para consumidor final. A LC foi publicada para substituir a lei ordinária que tratava do DIFAL, após sua declaração de inconstitucionalidade pelo STF.
A Constituição Federal determina que na criação, ou majoração de tributo, devem ser respeitadas as regras de anterioridade nonagesimal (90 dias) e anual.
A própria LC 190/22, em seu artigo 3º, determina a observância ao artigo 150, III, "c", da CF, que trata da anterioridade nonagesimal e que, por sua vez, remete à alínea "b", relativa à anterioridade anual.
Assim, conforme já noticiamos em coluna do início deste ano, iniciou-se uma nova discussão judicial, onde, na interpretação conforme a CF, a LC 190/22 está sujeita à dupla anterioridade (nonagesimal e anual) e por esse motivo sua cobrança somente estaria autorizada a partir de janeiro de 2023.
O tema foi imediatamente levado ao judiciário pelos contribuintes para afastar a cobrança dos valores relativos ao DIFAL nas operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, durante o exercício de 2022.
A questão já chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) e já foram proferidos 3 votos. O Ministro Relator Alexandre de Moraes votou para que se respeite apenas o prazo referente à disponibilização do portal do Difal, mas não as anterioridades.
O Ministro Dias Toffoli votou para que a lei observe o prazo do portal do Difal e a noventena. Já os Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber (Presidente) concluíram que a lei complementar em questão deve observar tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anual para começar a produzir efeitos.
Atualmente, temos, portanto, cinco votos a dois a favor do contribuinte. O processo encontra-se com pedido de vista dos autos pelo Ministro Gilmar Mendes.
Referido posicionamento é importante para reforçar a tese dos contribuintes. Caso prevaleça o entendimento de que o DIFAL só poderia ser cobrado a partir de 2023, os valores recolhidos indevidamente em 2022 poderão ser restituídos.
Até o momento, todavia, o recolhimento só poderá ser afastado por meio de decisão judicial. E você, adquire mercadorias sujeitas ao DIFAL? Sua empresa está discutindo essa cobrança?
Os Estados seguem cobrando o pagamento do imposto e, por isso, caso não tenham decisão favorável proferida até o momento, as cotações de compra de mercadorias de outros Estados devem contemplar os valores de ICMS DIFAL.
Texto escrito por Luiza Brandelli | 23/11/2022, Sócia do Brandelli e Campelo Advogados Associados, com página no Instagram @tributoemprosa e é colunista do Café com Comprador.
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